29/08/2012

Conditions générales abusives: quels sont les droits des consommateurs suisses?

Préambule: J’ai écrit cet article en hommage au Professeur Bernd Stauder, dont j’ai été l’assistant en droit de la consommation au Département de droit civil et commercial de l’Université de Genève entre 2002 et 2005. Il nous a hélas quittés il y a presque quatre ans maintenant. Le Professeur Stauder était un très grand spécialiste du droit de la consommation suisse et européen. J’aurais souhaité qu’il puisse assister à l’entrée en vigueur des modifications législatives dont il sera question dans cet article.



N’ayons pas peur des mots, le consommateur suisse est le parent pauvre de l’Europe, c’est triste à dire mais c’est vrai. Alors que les consommateurs des pays membres de l’Union européenne ont de nombreux droits, comme par exemple en matière de commerce électronique, la législation suisse contient très peu de dispositions qui leur donnent de véritables droits.

En matière de conditions générales abusives, l’article 8 de la Loi fédérale contre la concurrence déloyale (ci-après : LCD) de 1986, en vigueur jusqu’au 30 juin 2012, était censée donner quelques droits au consommateur suisse, tel n’a malheureusement pas été le cas, pour les raisons que je vais exposer ci-après.

Le contenu de l’ancien article 8 LCD dont le titre marginal indiquait « utilisation de conditions générales abusives » était le suivant :

« Agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales préalablement formulées, qui sont de nature à provoquer une erreur au détriment d’une partie contractante et qui :

  1. dérogent notablement au régime légal applicable directement ou par analogie ou
  2. prévoient une répartition des droits et des obligations s’écartant notablement de celle qui découle de la nature du contrat. »

Cette disposition légale, qui a été en vigueur pendant plus de vingt ans n’a presque jamais été appliquée, car, pour pouvoir être qualifiée d'abusive, une clause devait être de nature à provoquer une erreur au détriment d’une partie contractante.

La raison de l’absence d’application de cette disposition est simple.

Si par exemple un commerçant prévoit dans ses conditions générales que le consommateur n’a aucun droit en garantie en cas de défauts de la chose vendue, une telle clause serait dans de nombreux cas abusive au sens des lettres a et/ou b de l’ancien art. 8 LCD, elle n’est toutefois pas de nature à provoquer une erreur.

Elle est au contraire extrêmement claire.

Le Professeur Bernd Stauder a, avec beaucoup d’autres spécialistes de la matière, souvent soulevé et critiqué cette aberration législative.

Le législateur a fini par réagir, il a certes mis du temps, mais il l’a fait.

Un nouvel article 8 LCD est entré en vigueur en date du 1er juillet 2012.

La note marginale est la même que celle de l’ancien article 8 LCD et son contenu est le suivant :

« Agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales qui, en contradiction avec les règles de la bonne foi prévoient, au détriment du consommateur, une disproportion notable et injustifiée entre les droits et les obligations découlant du contrat ».

Pour qu’une clause de conditions générales puisse être déclarée comme étant abusive, il faut que les quatre conditions cumulatives suivantes soient remplies :

 

- Il faut l’utilisation de conditions générales, c’est-à-dire des clauses contractuelles  standardisées, préformulées, pour un grand nombre de conclusions de contrat;

- Il doit y avoir un désavantage pour un consommateur;

- Il doit y avoir une disproportion injustifiée entre les droits et les obligations;

- Il doit y avoir une contradicion avec les règles de la bonne foi de la part de l'utilisateur des conditions générales;             

Il convient de souligner, que le nouvel article 8 LCD s’applique uniquement si le cocontractant du commerçant-utilisateur de conditions générales est un consommateur, c'est-à-dire, une personne qui conclut un contrat portant sur une prestation de consommation courante destinée à un usage personnel ou familial et qui n’est pas en rapport avec l’activité professionnelle ou commerciale.

Ceci est critiquable.

On ne voit en effet pas très bien ce qui justifie qu'une personne ou une entreprise, qui conclut dans le cadre de son activité professionnelle un contrat comportant des clauses abusives, ne puisse pas profiter des droits découlant de l'article 8 LCD.

Quelle est la conséquence juridique si toutes les conditions susmentionnées sont remplies?

Le texte de loi n’énonce rien à ce sujet.

D’après l’avis largement défendu par la plupart des auteurs de doctrine, la clause en question serait nulle et elle serait remplacée par une «clause raisonnable», il reste toutefois à déterminer ce qu’on entend par là.

Le reste du contrat resterait quant à lui valable.

Il est certes très difficile de se prononcer d’une façon catégorique à propos de ces questions à ce stade, quelques semaines seulement après l’entrée en vigueur du nouvel article 8 LCD.

Les tribunaux seront probablement amenés à se prononcer sur ces points.

Une autre question qui se pose est celle de savoir, si cette nouvelle disposition est applicable aux conditions générales des contrats conclus avant le 1er juillet 2012, autrement dit, si elle a un effet rétroactif.

De nouveau, la loi ne dit rien à ce sujet.

En droit suisse, seules les lois établies dans l’intérêt de l’ordre public ou des mœurs sont applicables rétroactivement et ce en vertu de l’article 2 du titre final du Code civil suisse (CC).

La majorité des auteurs de doctrine est d’accord avec le fait qu’au vu de ce qui précède, le nouvel article 8 LCD n’a pas d’effet rétroactif, étant donné qu’il ne remplit pas les conditions mentionnées ci-dessus.

En tous les cas, l’adoption de cette nouvelle disposition est clairement à saluer, elle constitue un très grand progrès en matière de protection des consommateurs suisses.

Ces derniers ont à présent un véritable moyen de lutter contre les conditions générales abusives.

Au moins, dans ce domaine, le consommateur suisse n’est plus tout à fait le parent pauvre de l'Europe!

 

 

Andreas Dekany

18:49 | Lien permanent | Commentaires (2) | |  Facebook

24/08/2012

Quand la Suisse va-t-elle enfin arrêter de céder face aux attaques des puissances étrangères?

En adoptant la tactique « donnez au peuple ce qu’il veut et il vous fichera la paix » nos autorités fédérales, le Conseil fédéral en tête, se sont trompées sur toutes la ligne et c’est le moins que l’on puisse dire.

Lesdites autorités fédérales pensaient manifestement qu’en étant gentilles, soumises et en exécutant immédiatement toutes les requêtes émanant de certains pays étrangers, en particulier les Etats-Unis, que ces derniers laisseraient la Suisse tranquille.

Or, c’est exactement le contraire qui est en train de se produire et c’est très inquiétant.

La Suisse n’arrête pas de céder face aux demandes récurrentes, notamment des Etats-Unis, et ces derniers n’arrêtent pas d’en demander toujours plus.

Ceci est logique, me direz-vous, plus nous donnons, plus l’autre partie a l’impression que nous sommes soumis et plus elle en profite.

En quelques années, la Suisse a tellement cédé, qu’on peut légitimement se demander si elle va arrêter avant qu’elle n’ait plus rien à céder.

Voici quelques exemples pour illustrer mes propos :

En 2009, la distinction entre la fraude et l’évasion fiscale, qui était appliquée depuis très longtemps, a été abandonnée suite aux demandes et aux pressions venant de l’étranger et ce à ma connaissance sans aucune contrepartie.

Un peu plus tard, la FINMA a autorisé l’UBS à transmettre au fisc américain des noms de clients, la légalité de cette action était pour le moins douteuse.

Le Tribunal administratif fédéral ne s’y est pas trompé et il a estimé que la transmission de ces données violait le droit suisse.

Suite à un recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, le Tribunal fédéral a quant à lui estimé que la transmission de ces données pouvait être considérée comme étant légale, en application de la clause générale de police, selon laquelle il est possible sans base légale, de prendre toutes les mesures nécessaires pour parer à de graves menaces ou à d’autres situations d’exception…

Cet arrêt du Tribunal fédéral a fait couler beaucoup d’encre surtout après qu’on ait appris que la solution susmentionnée a été soutenue par trois juges fédéraux et qu’elle a été rejetée par deux de ces mêmes juges…

Un autre cas dans le cadre duquel la Suisse a de nouveau cédé et qui me vient à l’esprit est un peu plus récent.

Le Département fédéral des finances a autorisé le Crédit Suisse à transmettre des noms de clients au fisc américain.

Une cliente dont le nom a été transmis a fait recours au Tribunal administratif fédéral qui a estimé que cette transmission de noms était illégale et qu’elle n’était d’ailleurs même pas conforme à la convention de double imposition Suisse-USA.

En réalité, les services de Madame Widmer-Schlumpf, très gentils avec les américains, ont anticipé l’application d'une nouvelle convention de double imposition, qui n’était même pas encore en vigueur…

Enfin, le cas qui m’a le plus choqué et je ne suis probablement pas le seul, c’est la transmission de milliers de noms d’employés de banques aux autorités américaines, autorisée par le Conseil fédéral.

Leur nom, leur adresse et leur correspondance professionnelle ont ainsi été livrés par leur employeur au fisc américain sans que les employés en soient informés.

Il va sans dire que la légalité de la transmission de ces noms est plus que douteuse et qu’on ne peut absolument pas savoir quel usage les américains vont en faire.

Même le nom de personnes qui n’ont jamais eu de contacts avec le marché américain figurent sur ces listes.

La plupart de ces personnes n’osent même plus voyager et surtout pas aux Etats-Unis, de peur d’être arrêtées.

Même leurs proches ne sont pas à l’abri de désagréments.

Les enfants d’un gestionnaire de fortune dont le nom figurait sur les listes transmises ont été interrogés pendant plusieurs heures par les autorités américaines lors d’un voyage aux Etats-Unis, comme cela a été révélé par la presse au début de mois d’août.

Le Conseil fédéral a décidé d'autoriser certaines banques à livrer en pâture des milliers de nos compatriotes, en autorisant  au passage la violation de leurs droits, uniquement pour satisfaire une nouvelle demande des américains qui ne s’arrêteront probablement pas en si bon chemin.

Comme l’a très bien écrit Pierre-Dominique Schupp, Vice-Président de Fédération suisse des avocats, dans un récent article intitulé « une autorisation discutable » :

« En réalité, on comprend que la transmission de noms d’employés avait pour objet de faciliter la conclusion d’un accord favorable aux établissements bancaires suisses dans le litige fiscal que l’on connaît et que la violation des quelques règles fussent-elles fondamentales, ne serait finalement qu’un prix modeste à payer.

Mais il n’en demeure pas moins que ce sont les fondements de l’Etat de droit, en particulier le respect du principe de la bonne foi, le droit à la présomption d’innocence et celui à la protection des travailleurs, qui sont menacés par cette démarche. Pour la Fédération suisse des Avocats, rien, et dans tous les cas jamais un intérêt économique privé, ne permet de justifier de telles violations des règles fondamentales et de la personnalité par des tiers, qui plus est avec l’accord plus ou moins actif, même s’il s’en défend, de notre pouvoir exécutif.

Il en va du respect et surtout de la confiance en nos institutions. Cela n'a, à notre sens, pas de prix ».

Ça c’est dit !

Le Conseil fédéral  a manifestement de la peine à comprendre que, plus il cède, plus l’autre partie en demandera.

Cette attitude soumise est incompréhensible, inquiétante, et contraire aux intérêts du pays et de ses citoyens.

Il faut que le Conseil fédéral arrête de satisfaire immédiatement n’importe quelle demande des puissances étrangères, en d’autres termes, il faut qu’on arrête de se laisser marcher dessus!

 

 

 

Andreas Dekany

18:10 | Lien permanent | Commentaires (3) | |  Facebook